ניל הנדל קיבל את פסק הדין דנן, אך בהסתייגות
עמדתו נמצאת בין נאור לבין רובינשטיין: הוא סבור כי לבית הדין הרבני
יכולה להיות סמכות לכרוך את נושא ברית המילה ולכן לא מסכים עם נאור באופן גורף, אולם מכיוון שבמקרה דנן הכריכה לא נעשתה כדין, הוא פוסל אותה, ומעדיף להעביר את ההכרעה לערכאה אזרחית מלהחזיר אותה לבין הדין הרבני (שלא הוכיח את עצמו, אהמממם). זאת משום שהדיינים נחפזו מאוד לפסוק לטובת המילה משיקולים דתיים ולכן התרשלו בבירור הנושא לעומקו ולא פעלו כנדרש לבדיקה מקיפה של טובת הילד (מומחים וכיו"ב). כלומר, אם רובינשטיין מסכים שהפסיקות לא נעשו כדין ולכן צריך לתת לרבנים הזדמנות שנייה (או ליתר דיוק שלישית, אם ספרתי נכון) הנדל כבר פחות בוטח בהם, ומבחינתו הם קיבלו את ההזדמנות וניצלו אותה לרעה (זו כמובן הפרשנות שלי לדבריו).
7. [...] במישור העקרוני, מסכים אני כי ברית המילה אינה "מטיבה ומטבעה" מתאימה להיכרך. אולם אינני סבור שיש לקבוע כלל גורף השולל את האפשרות לכרוך בפועל עם תביעת גירושין מחלוקת בעניין ברית מילה. בכך דעתי שונה מזו של חברתי, השופטת נאור.
[...]
אינני סבור כי ברית המילה היא בהכרח אינהרנטית לסוגיית המשמורת הפיזית, ומשום כך הופכת לכרוכה "מטיבה ומטבעה" בתביעת הגירושין. אף אין דעתי כי ברית המילה יכולה בכל מקרה ומקרה להיכרך בפועל בתביעת הגירושין. אך אני סבור כי לנוכח חשיבותה הייחודית של ברית המילה, והשפעתה יוצאת הדופן על זהותו של הילד,
יש להותיר פתח לאפשרות כי במקרה הקונקרטי המתאים תהא לבית הדין הרבני סמכות כרוכה לדון בעניין הברית אגב תביעת הגירושין. בפראפרזה על דברי בית משפט זה בעניין אמיר, אין בידי לקבל את העמדה לפיה בכל מקרה גירושין האב יפרוש לביתו, האם תפרוש לביתה, ואילו שאלת זהותו הלאומית והדתית של הילד - המתבטאת בין היתר בעריכת ברית המילה - תיוותר ללא הכרעה.
8. [...] כאן מצוי אני בשביל הביניים בין דעת הרוב, כמפורט בחוות דעתה של המשנה לנשיא נאור, לבין דעת השופט רובינשטיין. זאת בכל הנוגע לשאלה העקרונית אודות סמכות בית הדין הרבני להכריע במחלוקת בין הורים בעניין עריכת ברית מילה שנכרכה לתביעת גירושין. [...] דעתי היא כי בשלב הזה יש לצעוד בזהירות, ואין מקום על סמך הפסיקה לנקוט עמדת קצה. אין מחלוקת כי הנושא הוא חדש, מורכב ורגיש ביותר. באשר למקרה זה החלטתי לאחר התלבטות לצרף את קולי לתוצאה האופרטיבית אליה הגיעה השופטת נאור, לפיה יש לקבל את העתירה, לקבוע כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון במחלוקת בין ההורים, ולבטל את ההחלטות שניתנו על ידי בתי הדין בעניין.
9. המבחן הפרטני [...] דעתי היא כי מבחינה מהותית קבלת הבקשה בעל פה על ידי בית הדין האזורי - הביאה לכך שגם בשלבים הנוספים של ההליך נושא הכריכה לא נדון בהיבט הפרטני של העניין, דהיינו:
לא נערך הבירור הנדרש. אמנם ניתן לתקן פגם כזה בהמשך ההליך, אך הדבר לא נעשה בבית הדין הרבני הגדול ואף לא ניתן לעשות זאת במסגרת הליך זה. מוכן אני להניח כי בית הדין הרבני פעל בזריזות לנוכח רצון, שמעוגן בהלכה, שלא לעכב את מועד הברית.
[...] לאחר הגשת הבקשה בעל פה, בית הדין האזורי הגביל את תשובת העותרת ל-12 שעות. חרף האמור, בית הדין האזורי החליט להיעתר לבקשת המשיב מבלי להמתין לתשובת העותרת, ואף הורה לעותרת לאפשר את עריכת ברית המילה. [...]
חשוב היה לאפשר הליך בירור, ובנסיבות העניין אולי אף לדרוש תצהיר מהעותרת ומהמשיב כדי לעמוד על סיבת התנגדותה של העותרת לברית, עיתוי ההתנגדות, מה הקשר בינה לבין מצבו הרפואי של הילד, האם יש קשר בין הנישואים לבין הסוגיה, והאם המחלוקת אכן התעוררה עקב כשלון הנישואין. [...] סוגיה זו - גם בשל אופייה וגם בשל חידושה - דורשת בירור קונקרטי לגבי נסיבות המקרה.
בירור כזה לא נעשה. יוצא שמבחינה פורמאלית העותרת לא קיבלה הזדמנות מלאה להשמיע את עמדתה בנושא הסמכות הכרוכה. [...]
אם זהו המצב, אין בסיס לאשר את עמדת בית הדין הרבני שהכריכה הייתה כדין.
[...] התוצאה היא לא רק שזכות הטיעון של האם נפגעה, אלא שיישום המבחנים הרלבנטיים לכריכה נעדר תשתית קונקרטית.
[...] בנסיבות העניין שקלתי האם להחזיר את הדיון לבית הדין הרבני. ברם לנוכח השתלשלות הדברים סבורני כי החסר פועל לטובת עמדת העותרת, לפיה לא הוכח שהכריכה הייתה כדין על פי המבחנים בפסיקה לרבות בירור נסיבות מקרה זה.
10. [...] מובנת עמדת חברי, השופט רובינשטיין, שאין זה נכון לשלול מבית הדין הרבני את הסמכות לדון בשאלות בעלות מאפיינים דתיים, וזאת אך בשל היותו בית דין רבני. אולם להקשר הקונקרטי בו עסקינן, מצוות ברית מילה, יש מאפיין ייחודי. על פי ההלכה, היה והאב איננו מל את בנו - האחריות לערוך ברית מילה מוטלת על כתפי בית הדין (...). מכאן שבית הדין נכנס בנעלי הוריו של הילד לעניין ברית המילה. הלכה זו נועדה במקור לדאוג לכך שגורם אחראי ייקח אפוטרופסות על הילד גם בנושא ברית המילה, היה והוריו אינם בנמצא. לכך יש השלכה גם על ענייננו:
שאלה קשה היא האם ישנה כלל אפשרות שבית הדין הרבני יורה שלא לערוך לילד ברית מילה. במידה והתשובה לשאלה זו היא שלילית - נראה שמתעורר על פני הדברים קושי מנקודת מבטו של הדין הכללי במסירת ההכרעה לידי בית הדין, שהרי מוסכם שטובת הילד צריכה להיות השיקול המכריע בשאלת ברית המילה (ולא רק בה). אין להסיק מכך שברית המילה עומדת בניגוד לטובת הילד. אך כאמור לבית הדין תפקיד מיוחד על פי ההלכה, השונה למשל מתפקידו בשאלה האם כל יהודי חייב לאכול מצות בפסח או להניח תפילין מגיל 13.
היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, עו"ד הרב יעקבי, לא התעלם מהקושי, וביושר טען כי אם ייווצר מצב לפיו דיין בבית הדין חייב לפעול בניגוד למצפונו - מוטב כי ימשוך את ידיו מהכרעה בתיק [אבל בפועל לא עשה זאת...
]. במישור המעשי, יש מנגנונים נוספים שעשויים להשתלב עם עבודת בית הדין ואף להעשיר את ההכרעה.
בהמשך לדילמה האמורה, הייתי מאמץ בשתי ידיים את הצעת השופט רובינשטיין בתיק זה, לפיה כאשר תתעורר מחלוקת בין ההורים המצויים בהליכי גירושין לעניין ברית מילה - ייוצג הקטין על ידי היועץ המשפטי לממשלה, או על ידי אפוטרופוס לדין (סעיף יז לחוות דעתו; וראו פסקה 21 לחוות דעתו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני). כמו כן, משהתעוררה שאלה בדבר בריאותו של הילד - נכון למנות רופא, ואף לאפשר לצד שמתנגד לברית בשל נימוק זה להציג חוות דעת מטעמו. אכן, הלכה היא כי אין למול אדם בהתקיים סכנה רפואית: "קטן החולה - אין מוהלין אותו עד שיבריא" (בבלי, שבת קלז, א). אך בשל רגישות העניין ראוי גם מבחינה מעשית לאפשר הגשת חוות דעת רפואית נוספת.
המנגנונים המוזכרים עשויים לשפר את טוהר ההליך, להעצים את המשקל שיינתן לטובת הילד, ולסייע במלאכת ההכרעה. כך בבית המשפט, וכך בבית הדין הרבני.
להשקפתי, תם ולא נשלם.
11. סוף דבר, מסכים אני כי יש להפוך את הצו על תנאי לצו מוחלט, אם כי לא מנימוקי המשנה לנשיא מ' נאור בדבר חוסר סמכות כללית של בית הדין הרבני לדון בעניין, אלא משום ש
לדעתי נסיבות מקרה זה אינן מלמדות על כך שהכריכה הייתה כדין.
) ואני מביאה את עיקרי הדברים שלהערכתי יעניינו את גולשי הפורום. קחו בחשבון שאלה ציטוטים חלקיים, כמובן; ציינתי את המקומות שבהם השמטתי חלקים. כל ההדגשות שלי, אלא אם צוין אחרת, וכך גם ההערות בסוגריים מרובעים.
