וקצת על תקפידי המפקח...תמיד חשוב לעשות שיעורי
בית.......זה עוזר מאוד מחוץ לבית!
מבוא
הגישה של berle & means ושל אנשי הפרקטיקה גורסת כי יש למצוא פתרון לבעיית הנציג בתוך מערכת קבלת ההחלטות של החברות עצמן, מתוך מגמה להשיב את הפירמידה ההיררכית על כנה. מערכת המשפט מבקשת לפעול בכיוון ההפוך מריכוז הכור בידי קב' קטנה והולכת של מקבלי החלטות, ע"י הרחבת המעגל של מקבלי ההחלטות בחברה. כך התפתחו הסדרים הנסמכים על מודל הפיקוח, הסדרים המחייבים את שיתוף הדירקטורים נציגי הציבור בהליך קבלת ההחלטות, הסדרים המבטיחים זכויות הצבעה של בעלי מניות מהציבור וכדומה.
מודל הפיקוח
כללי
בצד ההליך ההדרגתי של ריכוז המשאבים הכלכליים ביחידות גדלות והולכות (חברות ציבוריות), התרחש תהליך נוסף של ריכוז הליכי קבלת ההחלטות ביחס לאותם המשאבים בידי קבוצות קטנות והולכות של פרטים (ההנהלה המעשית).
בעקבות התפתחות מימדי הפעילות של החברות נדרשת התמצאות על ענייני החברה כדי לקחת חלק בהליך קבלת ההחלטות. אינפורמציה זו נמצאת בידי ההנהלה המעשית, ובהיעדר אינטרס למעורבות משמעותית של הפרטים האחרים בקבלת ההחלטות נמנעו מפיזור האינפורמציה.
המערכת המשפטית, לעומת זאת, שואפת לפזר את כוח ההכרעה, ובהתאם יוצרת הסדרים כמו הפרדת סמכויות מסויימות בידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית ואיסור האצלתן. כמו כן, שואפת המערכת המשפטית לפזר אינפורמציה, זאת למשל ע"י הטלת חובות גילוי ודיווח על המחזיקים הטבעיים באינפורמציה.
מודל הפיקוח מביא לידי ביטוי את מגמות הדין הנ"ל. הוא מורכב משילוב של שלוש מסגרות הסדרים משפטיים:
1. עידוד זרימתה של האינפורמציה על ענייני החברה לדירקטוריון ולאסיפה;
2. הדין מסדיר את מינויו של גוף אשר יפקח על הנהלת החברה;
3. הדין מרחיב את אחריותו המשפטית של הגוף המפקח.
מודל הפיקוח משקף את ההבנה לפיה ככל שביצועה של חריגה מנורמה מחייב את שיתופם של מס' גדול יותר של פרטים, כן הופך זה להיות קשה יותר להשגה. בעקבות זאת, קטן התמריץ לביצוע אותה החריגה.
מערכת המשפט מצפה כי מודל הפיקוח יהווה פתרון לבעיית הנציג, משום שהוא מרחיב את מעגל הפרטים ששיתוף הפעולה שלהם נדרש לצורך קידומו של אינטרס אישי כלשהו של אחד המנהלים. עצם הפומביות מרתיעה משימוש לרעה בכוח. כמו כן, הרחבת בסיס האחריות על הגוף המפקח מאיימת על חברי הדירקטוריון באחריות אישית לנזק שייגרם כתוצאה מהפרה זו או אחרת ע"י ההנהלה, ולכן מתמרצת את הדירקטוריון לפקח בצורה יעילה יותר.
הסדר משפטי מפורש המכיר בקיומה של ההנהלה המעשית ומסדיר את פעילותה
מודל הפיקוח מכיר בחוסר יכולתו של הדירקטוריון לנהל את ענייני החברה, ובהתאם מכיר בקיומה של ההנהלה המעשית כאורגן שתפקידו לנהל את החברה, ובראשה מנכ"ל - סעיף 46 לחוק החברות החדש.
ס' 48 - הוראות המסדירות את חלוקות הסמכויות בין האורגנים. ס' 122-119 - סמכויות ופעילות המנכ"ל.
הגדרה מחדש של סמכויותיו של כל אחד מהאורגנים
מודל הפיקוח מפריד בין האורגן המנהל לאורגן המפקח.
ס' 120- תפקידי הניהול הופקדו בידי מנכ"ל, ס' 121(א) - סמכות שיורית של המנכ"ל ביחס לכל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנתה לאורגן אחר.
ס' 92(א) - הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על המנכ"ל, בנוסף מפרט הס' את התפקידים העיקריים במסגרת תפקיד הפיקוח, שניתנים לחלוקה לשלושה תפקידים מרכזיים: התמצאות והשתתפות בהחלטות מרכזיות בחיי החברה, פיקוח על הביקורת החשבונאית והסדר מינוי ופיטורין של חברי ההנהלה.
הקפדה על ההפרדה האישית שבין הגוף המנהל לבין הגוף המפקח
מודל הפיקוח יוצא מנק' הנחה שמוסדות אינם יכולים לנהל פיקוח אפקטיבי על עצמם. פיקוח הולם דורש הפרדה בין זהות הפרטים המכהנים בגוף המבצע לבין זהות הפרטים בגוף המפקח.
הפרדה מוחלטת הייתה מחייבת הפרדה בין חברי הדירקטוריון בחברה ציבורית לבין חברי ההנהלה, או לפחות הסדר המחייב שרוב חברי הדירקטוריון לא יהיו נושאי משרה בחברה. אולם חוק החברות החדש מאמץ את רעיון ההפרדה בין הגוף המפקח למפוקח בצורה חלקית בלבד: ס' 95(א) אוסר על יו"ר הדירקטוריון להיות המנכ"ל. אולם הוראה זו מסוייגת בס' 121(ג), שקובע כי יו"ר הדירקטוריון יכול להיות מנכ"ל, אם מדובר במינוי שנעשה לשלוש שנים בלבד, שהתקבל ברוב של 2/3.
מעבר לכך, חברה ציבורית חייבת במינוי 2 דירקטורים שאינם קשורים לניהול או לשליטה בחברה ותפקידם מתמצה בפיקוח על ההנהלה לטובת ציבור המשקיעים. כמו כן, יש חובה למנות וועדת ביקורת (פירוט בהמשך).
סמכויות הפיקוח אינן ניתנות להאצלה
משמעותו של מודל הפיקוח הוא שהדירקטוריון לא יכול להיות פסיבי אלא עליו להיות פעיל ולפקח על ניהול החברה ע"י ההנהלה. על מנת שהמודל יפעל הלכה למעשה יש להבטיח כי הדירקטוריון לא יאציל את תפקידי הפיקוח להנהלה המעשית אלא יבצען בעצמו - ס' 92(ב) לחוק החברות החדש. את הסמכויות שבסעיף ס' 112 ניתן להאציל, אולם בכפוף למגבלות, כמו האצלה לשם המלצה בלבד. ס' 112(ב) קובע את אופיו הקוגנטי של איסור האצלה, ומציין שניתן להוסיף בתקנון סמכויות נוספות שלא ניתנות להאצלה מעבר לאלה שמפורטות בחוק. ס' 113 מאפשר לדירקטוריון לבטל החלטה של וועדה שמונתה ע"י (בכפוף לשמירה על אינטרס ההסתמכות של צדדים שלישיים).
בשורה התחתונה, ההסדר הנ"ל נועד להבטיח שהפיקוח יישאר בידי הדירקטוריון. ההנהלה כפופה להנחיותיו, אולם ההפרדה בין הגופים היא דו-צדדים, קרי הדירקטוריון לא יכול לקחת סמכויות של מנכ"ל (אלא לפי תנאי ס' 95).
משולש ההסדרים: פיקוח, אינפורמציה והגדרת האחריות
מודל הפיקוח אינו עומד לבדו. כדי שהגוף המפקח יוכל למלא תפקידו הוא נדרש לאינפורמציה הרלוונטית שהנחתה את ההנהלה בקבלת ההחלטה. לפיכך, הדין יוצר הסדר שמבטיח את זרימת האינפורמציה מההנהלה המעשית לדירקטוריון - ס' 122 לחוק החברות החדש. כמו כן, ס' 267-265 מרחיבים את נגישות המידע לחברי הדירקטוריון.
על מנת לעודד את הדירקטוריון לא להיות פסיבי ולנהל פיקוח אקטיבי יש צורך לשנות את הגדרת האחריות של הדירקטורים למעשי ההנהלה. ס' 96כו לפקודה מגדיר את תכניה של חובת הזהירות של הדירקטורים, באופן שחוסר ידיעה על מעשי ההנהלה אינו יכול להוות עוד הגנה מפני אחריות משפטית. חובת הזהירות מחייבת את הדירקטורים לאסוף את האינפורמציה הנדרשת לצורך קבלת ההחלטות. החוק החדש מאמץ הוראה זו בסעיף 253.
בשורה התחתונה, מודל הפיקוח מחלק את הכוח בין הגוף המפקח לגוף המנהל, עידוד פיזור האינפורמציה מבטיח בעקיפין את פיזור הכוח שכן כדי לנהל פיקוח יעיל יש צורך באינפורמציה, והרחבת האחריות על הגוף המפקח מעודדת אותו לפקח בצורה אקטיבית ויעילה יותר.
הבסיס הפוזיטיבי לתחולתו של מודל הפיקוח בדין הישראלי
נראה כי מודל הפיקוח אומץ בדין הישראלי עוד קודם לעיגונו הפורמאלי בחוק החדש, זאת בצורה עקיפה ע"י קליטת שתי זרועותיו האחרות של משולש ההסדרים - זרימת אינפורמציה והרחבת אחריות הגוף המפקח. הסדרים אלו נקלטו לדין הישראלי כבר ע"י דו"ח בייסקי, שביקר את התנהגותם הפסיבית של הדירקטוריונים של הבנקים במהלך תקופת וויסות המניות. הדו"ח הדגיש כי מערכת המשפט לא תכיר עוד בנורמות הנוהגות של דירקטוריונים פסיביים. המשך ההתפתחות הייתה בתיקון הפקודה כך שהורחבו חובות הדיווח של ההנהלה לדירקטוריונים והגדרת חובת הזהירות כמחייבת את הדירקטור ונושא המשרה בחובות בירור אינפורמציה רלוונטית לקבלת החלטות.
בסיס נוסף לקליטת מודל הפיקוח נמצא ב-ת"א(י-ם)400/89 הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אפריקה בע"מ נ' זוסמן - ביהמ"ש הטיל אחריות אישית על דירקטורים שלא גילו כל מעורבות בענייני החברה בגין נזק שנגרם לבנק כתוצאה מוויסות המניות, תוך הסתמכות על מודל הפיקוח.
מודל הפיקוח: יתרונות וקשיים
אין ספק כי משולש ההסדרים מצליח לשנות בצורה מהותית את מבנה קבלת ההחלטות בחברות ציבוריות. מאז התפשט מודל הפיקוח הולכים הדירקטוריונים הפסיביים ונעלמים. חברי הדירקטוריון, החשופים לאחריות אישית רחבה בגין הנזקים העלולים להיגרם לחברה, חוששים מלהחזיק במשרות אלו לשם כבוד בלבד, ומבקשים להפעיל שליטה מסויימת בהנהלה המעשית.
אולם, משולש ההסדרים מעורר גם מספר קשיים:
1. היכול "הנציג" לפתור את בעיית הנציג? יש לזכור כי גם הדירקטוריונים נגועים בבעיית הנציג, שכן הם אינם בהכרח משקיעים בחברה השקעה משמעותית מהונם הפרטי. יש הטוענים כי בעיית הנציג הנוגעת לדירקטוריון חמורה מזו הקשורה להנהלה המעשית, שכן בעוד שהמנהלים שמים על הכף את המשרה הפרטית שלהם והקריירה, הרי שהדירקטוריונים אינם משקיעים בחברה כמעט דבר. החשש מהטלת אחריות אישית על הדירקטורים אומנם מתמרץ לפקח ביעילות, אולם אינו יוצר דווקא את האיזון הראוי, ועלול להיווצר מצב של פיקוח יתר. החשש מפני מודל הפיקוח הוא שהוא עלול לגרור את החברה להחלטות שמרניות שלא חושפות את המפקח לסיכון יתר, ואלו אינם דווקא ההחלטות המקדמות בצורה אפקטיבית את האינטרסים של בעלי המניות.
2. ההבחנה בין ניהול לפיקוח היא הבחנה כמותית - מעורבות יתר בפיקוח על ההנהלה כמוה
