עופר בן אברהם
Member
עורכת הדין ולנטינה נלין מעודדת ומשלהבת אנשים להפר את תקנות התו הירוק (המגבילות את מי שלא חוּסן נגד נגיף הקורונה) ולתבוע בעלי עסקים שנוהגים על-פיהן. לטענתה, התקנות האלה סותרות את חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, ומאחר שתקנה היא חיקוק-משנה, אם היא סותרת חוק (שהוא חיקוק ראשי), החוק גובר.
אבל בניתוח המשפטי הזה, ההגיוני לכאורה, היא טועה ומטעה, ואבהיר:
ראשית, אמנם נקבע בסעיף 16(4) לפקודת הפרשנות, ש"לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק", אולם קביעה זו מסויגת ברישא של סעיף 16 במלים: “אם אין כוונה אחרת משתמעת". ובענייננו יש כוונה אחרת, שמשתמעת מחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), אשר מסמיך את הממשלה להתקין תקנות להגבלת הפעילות במרחב הציבורי ובבתי עסק, ובין היתר, “הגבלה על פתיחה לציבור של מיתקני ספורט, גינות, גני שעשועים, חופים, פארקים וכיוצא באלה במרחב הציבורי, וכן הגבלות לעניין הגישה אליהם ולעניין קיום פעילות, שהייה או שימוש בהם" (סעיף 7(א)(3) לחוק) וכן "הגבלה על כניסה של אדם לעסק, לרבות עובד או לקוח, בשל החשש שהוא עלול להדביק בנגיף הקורונה על סמך בדיקת תסמינים או תשאול או קבלת הצהרת בריאות לפי פסקה (7) או בשל כך שאינו מקיים את ההוראות שניתנו לפי דין לשם הגנה מפני התפשטות נגיף הקורונה בקשר לשהותו בעסק" (סעיף 8(א)(8) לחוק).
שנית - וזה העיקר - הסתירה שהיא טוענת כלל אינה קיימת. חוק איסור הפליה הנ"ל ממילא אינו אוסר להפלות אנשים בשל כך שלא התחסנו או שאינם עוטים מסכה (אלא מעילות אחרות, המפורטות בסעיף 3 שבו: גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית ועוד).
ושלישית, אפילו בהנחה, שהתקנות הללו חסרות תוקף, הן אינן מקנות עילת תביעה נגד בעלי עסקים שנוהגים על-פיהן נוכח סעיף 6 לפקודת הנזיקין, הקובע: “בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, 'מעשה' - לרבות מחדל".
אבל בניתוח המשפטי הזה, ההגיוני לכאורה, היא טועה ומטעה, ואבהיר:
ראשית, אמנם נקבע בסעיף 16(4) לפקודת הפרשנות, ש"לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק", אולם קביעה זו מסויגת ברישא של סעיף 16 במלים: “אם אין כוונה אחרת משתמעת". ובענייננו יש כוונה אחרת, שמשתמעת מחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), אשר מסמיך את הממשלה להתקין תקנות להגבלת הפעילות במרחב הציבורי ובבתי עסק, ובין היתר, “הגבלה על פתיחה לציבור של מיתקני ספורט, גינות, גני שעשועים, חופים, פארקים וכיוצא באלה במרחב הציבורי, וכן הגבלות לעניין הגישה אליהם ולעניין קיום פעילות, שהייה או שימוש בהם" (סעיף 7(א)(3) לחוק) וכן "הגבלה על כניסה של אדם לעסק, לרבות עובד או לקוח, בשל החשש שהוא עלול להדביק בנגיף הקורונה על סמך בדיקת תסמינים או תשאול או קבלת הצהרת בריאות לפי פסקה (7) או בשל כך שאינו מקיים את ההוראות שניתנו לפי דין לשם הגנה מפני התפשטות נגיף הקורונה בקשר לשהותו בעסק" (סעיף 8(א)(8) לחוק).
שנית - וזה העיקר - הסתירה שהיא טוענת כלל אינה קיימת. חוק איסור הפליה הנ"ל ממילא אינו אוסר להפלות אנשים בשל כך שלא התחסנו או שאינם עוטים מסכה (אלא מעילות אחרות, המפורטות בסעיף 3 שבו: גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית ועוד).
ושלישית, אפילו בהנחה, שהתקנות הללו חסרות תוקף, הן אינן מקנות עילת תביעה נגד בעלי עסקים שנוהגים על-פיהן נוכח סעיף 6 לפקודת הנזיקין, הקובע: “בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, 'מעשה' - לרבות מחדל".
. אבל מה לעשות, המציאות היא שכל עו"ד/משפטן מפרש את החוק הקיים (או חוק חדש, זה לא משנה) מעט אחרת. עובדתית יש מי שאוחז בדעה שעל-פי המצב המשפטי הקיים אפשר להגביל כניסת אי-מחוסנים למקומות עבודה ועובדתית יש מי שאוחז בדעה שאין אפשרות לעשות זאת על-פי המצב המשפטי הקיים. על אלה אפשר להוסיף את אלו שמחזיקים בדעה שגם חקיקה לא יכולה לשנות זאת.
