חיים פרידמן1
New member
זו בדיוק השאלה. האם שאלה הלכתית היא שאלה משפטית
"ואתה תחזה מכל העם..." לא כתוב שם מקצוענים משפטיים.
"ואתה תחזה מכל העם..." לא כתוב שם מקצוענים משפטיים.
תלמוד תורה, פרשנות וציות
- פותח הנושא בר אiריין
- פורסם בתאריך
מאתיופיה תצא תורה ודבר ה' מפקיסטן
ישנו ספר של רב אתיופי בשם שרון שלום. בספר הוא מנסה ליישב בין המסורות של יהדות אתיופיה לבין ההלכה שהתקבלה בעם ישראל, על פי הרמב"ם והשולחן ערוך. ספר טוב. עולות בו תהיות שונות לגבי ההלכה ומקומה בקהילות ישראל של ימינו. מכל מקום, בספרו של הרב שרון שלום "מסיני לאתיופיה" מובא סיפור יפייפיה על יהדות אתיופיה ועל המושג "נהרא נהרא ופשטיה":
במאה התשע-עשרה מבקר בארץ ישראל יהודי אתיופי בשם דניאל בן חנניה. לאחר ששמעו רבני ארץ ישראל שמצב הקהילה בכי רע, רוחנית ופיזית כאחד, הם מחליטים לשלוח לקהילה מכתב מרגש, סולידרי, אמפתי, בידי אותו דניאל בן חנניה, וכך הם כותבים:
'מצבכם נגע ללבנו והחלטנו על הצעדים הבאים: כאשר יחזור דניאל בן חנניה אליכם האספו, שמעו ולמדו ממנו מה שראה אצלנו וכיצד אנו מקיימים את מצוות ה' כמסורת חז"ל. אם תגיעו למסקנה שנהגתם עד כה שלא בדרך הנכונה, בחרו לכם שלושה-ארבעה אנשים מוכשרים ושלחו אותם אלינו, לעיר הקודש, ואנו נלמדם באופן מעשי את דרך קיום המצוות'
ראשי הקהילה וכהניה מקבלים את המכתב. הם חשים התרגשות רבה, אבל רואים בו גם איום על יסודות מנהגיהם ומסורותיהם. ועל כן, מתוך ביטחון בדרכם, הם משיבים במכתב שבו הם דוחים כל ניסיון להתערבות חיצונית, וכך כתבו :
'יען כי שמענו שיש הרבה יהודים במצרים וירושלים ודתיהם ומנהגיהם שונות מאתנו, על כן יאות לכם שתשלחו אלינו אנשים מבינים מאתכם אשר נלמדם עיקרי דת ישראל המקובל אצלנו ונורה לכם את הדרך תלכו בה'
ישנן כמובן מסורות פסיקה שונות. אין שום פסול להישען על משנה תורה או על שולחן ערוך. אני אישית מבכר את משנה תורה מטעמים שונים, אבל לצורך העניין להישען על הארבעה טורים או על שולחן ערוך זה בסדר באותה מידה. הבעיה אינה בהישענות לצורך עניין כזה או אחר, או לסמוך על ההלכה הפסוקה בשעת הדחק, שהרי ראוי הוא הרמב"ם לסמוך עליו בשעת הדחק. הבעיה היא בכלכול מעשיינו על פי כתבו ולשונו של טקסט חתום. אם אדם לומד את הסוגיה ובוחן במשנה תורה כיצד הרמב"ם ניתח את המהלך, או כיצד הוא קרא בכלל את הגמרא, לית לן בה, שרי מלכתחילה ואולי אפילו חובה. אך בבואו לנהוג בפועל עליו לבחון כל מקרה לגופו. להכיר את הסוגיה, לדעת מה השיקולים שמונחים בבסיס ההלכה [ודוק: השיקולים ההלכתיים, לא טעמי המצווה!], לבדוק מה המציאות הנוכחית מציבה בפניו, ולהכריע בהתאם.
ישנו ספר של רב אתיופי בשם שרון שלום. בספר הוא מנסה ליישב בין המסורות של יהדות אתיופיה לבין ההלכה שהתקבלה בעם ישראל, על פי הרמב"ם והשולחן ערוך. ספר טוב. עולות בו תהיות שונות לגבי ההלכה ומקומה בקהילות ישראל של ימינו. מכל מקום, בספרו של הרב שרון שלום "מסיני לאתיופיה" מובא סיפור יפייפיה על יהדות אתיופיה ועל המושג "נהרא נהרא ופשטיה":
במאה התשע-עשרה מבקר בארץ ישראל יהודי אתיופי בשם דניאל בן חנניה. לאחר ששמעו רבני ארץ ישראל שמצב הקהילה בכי רע, רוחנית ופיזית כאחד, הם מחליטים לשלוח לקהילה מכתב מרגש, סולידרי, אמפתי, בידי אותו דניאל בן חנניה, וכך הם כותבים:
'מצבכם נגע ללבנו והחלטנו על הצעדים הבאים: כאשר יחזור דניאל בן חנניה אליכם האספו, שמעו ולמדו ממנו מה שראה אצלנו וכיצד אנו מקיימים את מצוות ה' כמסורת חז"ל. אם תגיעו למסקנה שנהגתם עד כה שלא בדרך הנכונה, בחרו לכם שלושה-ארבעה אנשים מוכשרים ושלחו אותם אלינו, לעיר הקודש, ואנו נלמדם באופן מעשי את דרך קיום המצוות'
ראשי הקהילה וכהניה מקבלים את המכתב. הם חשים התרגשות רבה, אבל רואים בו גם איום על יסודות מנהגיהם ומסורותיהם. ועל כן, מתוך ביטחון בדרכם, הם משיבים במכתב שבו הם דוחים כל ניסיון להתערבות חיצונית, וכך כתבו :
'יען כי שמענו שיש הרבה יהודים במצרים וירושלים ודתיהם ומנהגיהם שונות מאתנו, על כן יאות לכם שתשלחו אלינו אנשים מבינים מאתכם אשר נלמדם עיקרי דת ישראל המקובל אצלנו ונורה לכם את הדרך תלכו בה'
ישנן כמובן מסורות פסיקה שונות. אין שום פסול להישען על משנה תורה או על שולחן ערוך. אני אישית מבכר את משנה תורה מטעמים שונים, אבל לצורך העניין להישען על הארבעה טורים או על שולחן ערוך זה בסדר באותה מידה. הבעיה אינה בהישענות לצורך עניין כזה או אחר, או לסמוך על ההלכה הפסוקה בשעת הדחק, שהרי ראוי הוא הרמב"ם לסמוך עליו בשעת הדחק. הבעיה היא בכלכול מעשיינו על פי כתבו ולשונו של טקסט חתום. אם אדם לומד את הסוגיה ובוחן במשנה תורה כיצד הרמב"ם ניתח את המהלך, או כיצד הוא קרא בכלל את הגמרא, לית לן בה, שרי מלכתחילה ואולי אפילו חובה. אך בבואו לנהוג בפועל עליו לבחון כל מקרה לגופו. להכיר את הסוגיה, לדעת מה השיקולים שמונחים בבסיס ההלכה [ודוק: השיקולים ההלכתיים, לא טעמי המצווה!], לבדוק מה המציאות הנוכחית מציבה בפניו, ולהכריע בהתאם.
מאתיופיה תצא תורה - מי יתן ...
יש מסורת אתיופית נוצרית על המצאו של ארון הברית האבוד תחת מעטה של סודיות ושמירה קפדנית בכנסיית 'הגבירה מרים מציון' בעיר אקסום. סביב המסורת הזו - לא רק שקיימת מסורת ריטואלית ממש, אלא שמסורת זו משמרת גם אלמנטים מסורתיים-יהודיים מובהקים, היינו שהמצאו של הארון שלא בתחומי מקדש ישראל מביאה למחזיק בו רעה, כפי שמתועד גם בתנ"ך. אעפ"כ אין הם מוצאים לנכון - משום מה - להשיב את ארון ברית ה' לידי הרבנות הראשית, ואולי טוב שכך ...
יש מסורת אתיופית נוצרית על המצאו של ארון הברית האבוד תחת מעטה של סודיות ושמירה קפדנית בכנסיית 'הגבירה מרים מציון' בעיר אקסום. סביב המסורת הזו - לא רק שקיימת מסורת ריטואלית ממש, אלא שמסורת זו משמרת גם אלמנטים מסורתיים-יהודיים מובהקים, היינו שהמצאו של הארון שלא בתחומי מקדש ישראל מביאה למחזיק בו רעה, כפי שמתועד גם בתנ"ך. אעפ"כ אין הם מוצאים לנכון - משום מה - להשיב את ארון ברית ה' לידי הרבנות הראשית, ואולי טוב שכך ...
חיים פרידמן1
New member
כשהרמב"ם אומר שהמדרש אינו מקור ההלכה
הוא בעצם אומר שסמכות החכמים לא נובעת מבקיאותם בפורמליזם המשפטי.
הוא בעצם אומר שסמכות החכמים לא נובעת מבקיאותם בפורמליזם המשפטי.
חיים פרידמן1
New member
מוסכם שמה שכתוב בגמרא הוא שהמקור הוא הפורמליזם
המשפטי. הרמב"ם בשורש השני אומר שזה רק ברמת ההצהרה. במו"נ הוא כותב מה באמת השיקולים שלהם.
המשפטי. הרמב"ם בשורש השני אומר שזה רק ברמת ההצהרה. במו"נ הוא כותב מה באמת השיקולים שלהם.
רגע
איך זה מסתדר עם הנון-פוזיטיביזם שייחסת לרמב"ן?
אם הכללים החוץ משפטיים הם חלק מהמשפט אין שיקול דעת שיפוטי ולכן אין דרכים שונות להכריע, יש דרך אחת ותשובה אחת. אחרת אתה חוזר לפוזיטיביזם של הארט.
אגב, נראה שאתם מערבבים בין שאלות הסמכות לשאלות של נכונות, במיוחד פרידמן. זו היה הבלבול, ועודנו, של הראליזם האמריקאי.
איך זה מסתדר עם הנון-פוזיטיביזם שייחסת לרמב"ן?
אם הכללים החוץ משפטיים הם חלק מהמשפט אין שיקול דעת שיפוטי ולכן אין דרכים שונות להכריע, יש דרך אחת ותשובה אחת. אחרת אתה חוזר לפוזיטיביזם של הארט.
אגב, נראה שאתם מערבבים בין שאלות הסמכות לשאלות של נכונות, במיוחד פרידמן. זו היה הבלבול, ועודנו, של הראליזם האמריקאי.
<<
הדיון ביני לבין פרידמן חרג מהנושא העיקרי. בנושא הצגתי את המחלוקת בין הרמב"ם לרמב"ן לגבי סמכותם של חכמים, או של ההלכה, וזה שונה מסמכותו של ה"חוק", כפי שזה מובן במסורת התלמודית. עמדת הרמב"ן, בנושא המרכזי, היא שעל דרך הפשט, החוק ניתן על דעת הפרשן, ואין שום מובן לחוק כשלעצמו. כמובן שיש לישב את עמדתו לגבי דרך הפשט עם עמדתו לגבי דרך האמת, והאמן לי שחכמים הותירו בקעה להתגדר בה לכל מאן דבעי. אך, עם זאת, לא ניתן להכניס את הרמב"ן למסגרת נון-פוזיטיביסטית קשיחה. כל המצוי בחידושי הרמב"ן על הש"ס יודע שהוא עצמו גוזר אין ספור חידושים על ידי דדוקציה. ובכלל, בכל גישה שלא תהיה, היתכן שיהיו כללים משפטיים שאינם חלק מהמשפט? ההשגת הרמב"ן אינה טוענת שהכללים אינם חלק מהמשפט, משום שזה חסר תוכן ורלוונטיות - אלא שהכללים אינם חלק מהטקסט המשפטי המחייב. לשון אחר, בתורה אין מקור לסמכותם של חכמים, אך בוודאי שכללי הפסיקה שנמצאים בתלמוד מחייבים לכולי עלמא.
ההערה שלך עצמה נכנסת לסל המחלוקת. ניתן לשער שאליבא דרמב"ם אי אפשר להפקיר את סמכות ההלכה לכללים לבר-משפטיים, כשב"משפטיים" הכוונה לפסוקי המקרא, ולכן הוא מבקש לבסס את סמכות חכמים על פסוקים מהתורה. הרמב"ן רואה את הדברים בצורה רחבה יותר, ולפיו ישנם כללים שלא ניתן לדחותם בבואנו לפרש טקסט משפטי. אנו יכולים רק לחלוק לגבי תחולתו של כל מסוים או לגבי שיוכו לנושא ספציפי.
הדיון ביני לבין פרידמן חרג מהנושא העיקרי. בנושא הצגתי את המחלוקת בין הרמב"ם לרמב"ן לגבי סמכותם של חכמים, או של ההלכה, וזה שונה מסמכותו של ה"חוק", כפי שזה מובן במסורת התלמודית. עמדת הרמב"ן, בנושא המרכזי, היא שעל דרך הפשט, החוק ניתן על דעת הפרשן, ואין שום מובן לחוק כשלעצמו. כמובן שיש לישב את עמדתו לגבי דרך הפשט עם עמדתו לגבי דרך האמת, והאמן לי שחכמים הותירו בקעה להתגדר בה לכל מאן דבעי. אך, עם זאת, לא ניתן להכניס את הרמב"ן למסגרת נון-פוזיטיביסטית קשיחה. כל המצוי בחידושי הרמב"ן על הש"ס יודע שהוא עצמו גוזר אין ספור חידושים על ידי דדוקציה. ובכלל, בכל גישה שלא תהיה, היתכן שיהיו כללים משפטיים שאינם חלק מהמשפט? ההשגת הרמב"ן אינה טוענת שהכללים אינם חלק מהמשפט, משום שזה חסר תוכן ורלוונטיות - אלא שהכללים אינם חלק מהטקסט המשפטי המחייב. לשון אחר, בתורה אין מקור לסמכותם של חכמים, אך בוודאי שכללי הפסיקה שנמצאים בתלמוד מחייבים לכולי עלמא.
ההערה שלך עצמה נכנסת לסל המחלוקת. ניתן לשער שאליבא דרמב"ם אי אפשר להפקיר את סמכות ההלכה לכללים לבר-משפטיים, כשב"משפטיים" הכוונה לפסוקי המקרא, ולכן הוא מבקש לבסס את סמכות חכמים על פסוקים מהתורה. הרמב"ן רואה את הדברים בצורה רחבה יותר, ולפיו ישנם כללים שלא ניתן לדחותם בבואנו לפרש טקסט משפטי. אנו יכולים רק לחלוק לגבי תחולתו של כל מסוים או לגבי שיוכו לנושא ספציפי.
אנחנו מדברים
על כללים חוץ משפטיים, שבהגדרה הם מחוץ לחוק הפוזיטיבי. עכשיו רק נשאר הוויכוח אם המשפט מצומצם רק ל'נתון' או לא. מעולם לא טענתי שאין במשפט כללי פסיקה, במיוחד במערכות שמכירות בתוקפם של תקדימים משפטיים.
אם רמב"ן סובר שהחוק עצמו לא שלם כעומד בפני עצמו אלא שיש לצרף לו כללי פרשנות שנמצאים מחוץ לו, כללים שחכמים יודעים לזהות אותם, אז הוא מבטל שיקול דעת. כי כל תהליך שיפוטי כזה הוא בעצמו משפטי. תיזכר בדוגמת השח-מט של דבורקין, זה בדיוק אותו דבר.
 
נדמה לי שמדובר כאן בשתי סוגיות נפרדות.
יש את השאלה על סמכות חכמים להיות המילה האחרונה בפירוש החוק, שזה לא בעייתי בכלל. בדיוק כפי שבמשחק כדורגל השחקנים יודעים את החוקים אך מקבלים על עצמם מישהו שיהיה פוסק אחרון בשביל למנוע מריבות אינסופיות. אפילו אם כולם צועקים שאמא שלו נפקנית, אפילו שרואים בשידור חוזר שהוא טעה בשיפוט שלו, החלטתו לא משתנה. הסמכות לקבוע את המילה האחרונה במשפט איננה זהה עם נכונות השיפוט. וזו הייתה הערתי על הריאליזם האמריקאי (למעשה זו הערה של הארט אבל למי יש כוח להביא גאולה לעולם).
הסוגייה השנייה שנראית לי יותר עמוקה היא באמת הדיון על כללי הפרשנות כחלק מהחוק. חכמים ממלאים פונקציה ביצירת החוק לא מתוקף סמכות שהוקנתה להם בחוק, סטייל "הפקר בית בדין הפקר", אלא בזכות העובדה שהם מוכשרים לזהות את הכללים המשפטיים שהיו תמיד חלק מהמשפט אבל לא היו גלויים לעין, או נתונים. וזה כבר חידוש יפה.
על כללים חוץ משפטיים, שבהגדרה הם מחוץ לחוק הפוזיטיבי. עכשיו רק נשאר הוויכוח אם המשפט מצומצם רק ל'נתון' או לא. מעולם לא טענתי שאין במשפט כללי פסיקה, במיוחד במערכות שמכירות בתוקפם של תקדימים משפטיים.
אם רמב"ן סובר שהחוק עצמו לא שלם כעומד בפני עצמו אלא שיש לצרף לו כללי פרשנות שנמצאים מחוץ לו, כללים שחכמים יודעים לזהות אותם, אז הוא מבטל שיקול דעת. כי כל תהליך שיפוטי כזה הוא בעצמו משפטי. תיזכר בדוגמת השח-מט של דבורקין, זה בדיוק אותו דבר.
 
נדמה לי שמדובר כאן בשתי סוגיות נפרדות.
יש את השאלה על סמכות חכמים להיות המילה האחרונה בפירוש החוק, שזה לא בעייתי בכלל. בדיוק כפי שבמשחק כדורגל השחקנים יודעים את החוקים אך מקבלים על עצמם מישהו שיהיה פוסק אחרון בשביל למנוע מריבות אינסופיות. אפילו אם כולם צועקים שאמא שלו נפקנית, אפילו שרואים בשידור חוזר שהוא טעה בשיפוט שלו, החלטתו לא משתנה. הסמכות לקבוע את המילה האחרונה במשפט איננה זהה עם נכונות השיפוט. וזו הייתה הערתי על הריאליזם האמריקאי (למעשה זו הערה של הארט אבל למי יש כוח להביא גאולה לעולם).
הסוגייה השנייה שנראית לי יותר עמוקה היא באמת הדיון על כללי הפרשנות כחלק מהחוק. חכמים ממלאים פונקציה ביצירת החוק לא מתוקף סמכות שהוקנתה להם בחוק, סטייל "הפקר בית בדין הפקר", אלא בזכות העובדה שהם מוכשרים לזהות את הכללים המשפטיים שהיו תמיד חלק מהמשפט אבל לא היו גלויים לעין, או נתונים. וזה כבר חידוש יפה.
קשיא דרמב"ם אדרמב"ם
אינני מכיר את דוגמת השח-מט של דבורקין. מה הדוגמה?
קשה לדמיין שיטה פוזיטיבית טהורה, כלומר שיטה שבה גם כללי הגזירה מנוסחים בצורה מדויקת, ברורה וחד משמעית בספר החוקים עצמו. הרמב"ן טוען ששיקול הדעת הרחב שיש לפוסק נובע אמנם מהחוק הנתון, קרי מהטקסט המקראי, אך תחולתו מסורה לדעת חכמים. כך, למשל, גם אם עיקרון 'תום הלב' חקוק, אין מה לעשות אתו ללא ההלכה הפסוקה. ואילו ההלכה הפסוקה לא נובעת, ולא יכולה לנבוע, מהחוק החקוק בספר. דבר זה נכון גם לשיטה פוזיטיביסטית מחמירה. על דברים כגון דא העיר הרמב"ן:
"לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב והמדינות כולם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל (ויקרא י"ט ט"ז), לא תקום ולא תטור (שם פסוק י"ח), ולא תעמוד על דם רעך (שם פסוק ט"ז), לא תקלל חרש (שם פסוק י"ד), מפני שיבה תקום (שם פסוק ל"ב), וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (ב"מ ק"ח א'), ואפילו מה שאמרו (יומא פ"ו א') פרקו נאה ודיבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר" [רמב"ן על דברים ו, יח]
עמדת ההרמב"ם גם צריכה ליבון. הרי הרמב"ם מחלק את מקורות ההלכה [אסול אלפיקה] לחמש קטגוריות: דאורייתא, מידות שהתורה נדרשת, הלכה למשה מסיני, גזירות ותקנות. אלא שהרמב"ם קובע בד בבד שהמידות שהתורה נדרשת הם הלכה למשה מסיני. אם כן, אז למה לציין חמש מקורות ולא ארבע? לפי דבריו אפשר בחישוב אחר לקבוע רק שלוש קטגוריות, ובחישוב אחר שש קטגוריות. יתר על כן, הרמב"ם קובע שלהלכות דאורייתא יש תוקף זהה להלכה למשה מסיני, ואילו לגבי המידות הוא אומר שדאורייתא לחוד ודינים הנלמדים על ידי היקש המידות לחוד. איך זה ייתכן, הרי המידות הן הלכה למשה מסיני! לא זאת אף זאת: הרמב"ם טען שדבר שנמסר הלכה למשה מסיני לא הייתה בו מחלוקת מעולם. ואילו לגבי המידות ידוע שיש מחלוקת רבתי בין רבי עקיבא לרבי ישמעאל לגבי ריבוי ומיעוט. אלו קשיים רציניים בשיטתו של הנשר, והדברים לא ממש נהירים.
אינני מכיר את דוגמת השח-מט של דבורקין. מה הדוגמה?
קשה לדמיין שיטה פוזיטיבית טהורה, כלומר שיטה שבה גם כללי הגזירה מנוסחים בצורה מדויקת, ברורה וחד משמעית בספר החוקים עצמו. הרמב"ן טוען ששיקול הדעת הרחב שיש לפוסק נובע אמנם מהחוק הנתון, קרי מהטקסט המקראי, אך תחולתו מסורה לדעת חכמים. כך, למשל, גם אם עיקרון 'תום הלב' חקוק, אין מה לעשות אתו ללא ההלכה הפסוקה. ואילו ההלכה הפסוקה לא נובעת, ולא יכולה לנבוע, מהחוק החקוק בספר. דבר זה נכון גם לשיטה פוזיטיביסטית מחמירה. על דברים כגון דא העיר הרמב"ן:
"לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב והמדינות כולם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל (ויקרא י"ט ט"ז), לא תקום ולא תטור (שם פסוק י"ח), ולא תעמוד על דם רעך (שם פסוק ט"ז), לא תקלל חרש (שם פסוק י"ד), מפני שיבה תקום (שם פסוק ל"ב), וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (ב"מ ק"ח א'), ואפילו מה שאמרו (יומא פ"ו א') פרקו נאה ודיבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר" [רמב"ן על דברים ו, יח]
עמדת ההרמב"ם גם צריכה ליבון. הרי הרמב"ם מחלק את מקורות ההלכה [אסול אלפיקה] לחמש קטגוריות: דאורייתא, מידות שהתורה נדרשת, הלכה למשה מסיני, גזירות ותקנות. אלא שהרמב"ם קובע בד בבד שהמידות שהתורה נדרשת הם הלכה למשה מסיני. אם כן, אז למה לציין חמש מקורות ולא ארבע? לפי דבריו אפשר בחישוב אחר לקבוע רק שלוש קטגוריות, ובחישוב אחר שש קטגוריות. יתר על כן, הרמב"ם קובע שלהלכות דאורייתא יש תוקף זהה להלכה למשה מסיני, ואילו לגבי המידות הוא אומר שדאורייתא לחוד ודינים הנלמדים על ידי היקש המידות לחוד. איך זה ייתכן, הרי המידות הן הלכה למשה מסיני! לא זאת אף זאת: הרמב"ם טען שדבר שנמסר הלכה למשה מסיני לא הייתה בו מחלוקת מעולם. ואילו לגבי המידות ידוע שיש מחלוקת רבתי בין רבי עקיבא לרבי ישמעאל לגבי ריבוי ומיעוט. אלו קשיים רציניים בשיטתו של הנשר, והדברים לא ממש נהירים.
חיים פרידמן1
New member
מודה באשמה. דעותיי הן דעותיי. הן לא מבוססות על שום טקסט. דת
חדשה? שיהיה.
חדשה? שיהיה.
חיים פרידמן1
New member
יש בפרשנות המשפט גישה פורמליסטית וגישה ריאלית
לפי הגישה הריאלית גם דעותיי הן בכלל פרשנות להלכה
לפי הגישה הריאלית גם דעותיי הן בכלל פרשנות להלכה
חיים פרידמן1
New member
על זה כבר עניתי
אין שום שאלה
לגבי תוקפו של חוק, משום שחוק מעצם הגדרתו הוא הוראה מחייבת. כוחו המחייב של החוק אינו איזה עניין מיסטי, מעורפל, שיפה לשיחתם של פילוסופים, אלא משמעותו פשוטה ביותר, והיא שהעובר על הוראות החוק צפוי לסנקציות (עונש). חוק שאינו קובע סנקציות לעובר עליו אינו חוק אלא משאלת נפש.
שאלת התוקף עולה רק לגבי סמכותו של פלוני לחוקק חוקים, וכאן כבר באמת האפשרויות מרובות. בעניין זה נראה לי שגישתו של לואי היא הרציונאלית ביותר. החוק הוא אני.
לגבי תוקפו של חוק, משום שחוק מעצם הגדרתו הוא הוראה מחייבת. כוחו המחייב של החוק אינו איזה עניין מיסטי, מעורפל, שיפה לשיחתם של פילוסופים, אלא משמעותו פשוטה ביותר, והיא שהעובר על הוראות החוק צפוי לסנקציות (עונש). חוק שאינו קובע סנקציות לעובר עליו אינו חוק אלא משאלת נפש.
שאלת התוקף עולה רק לגבי סמכותו של פלוני לחוקק חוקים, וכאן כבר באמת האפשרויות מרובות. בעניין זה נראה לי שגישתו של לואי היא הרציונאלית ביותר. החוק הוא אני.
חוק, חקק, מחוקק
נראה שהסתבכת קצת. אם "החיוב נובע מן העובדה שהחוק הוא חוק, אבל משמעותו של החיוב היא שהעובר על החוק צפוי לסנקציה" אז מהי משמעותו של חוק ללא חיוב? לשון אחר, אתה קובע "חוק הוא חוק", וזו טאוטולגיה שניסחת בלשונך בלי להסביר איזה מידע סמנטי יש בה. לאחר מכן צירפת אל הטאוטולוגיה הריקה נספח, שמי שעובר על החוק [הוא חוק] צפוי לסנקציה. אך לא הבנו מהו חוק.
בנוסף, שימושי הלשון שלך כנראה צרים למדי. בהרבה מהשפות המוכרות בימינו יש ל'חוק' משמעים מגוונים. ותן דעתך, איני מדבר על 'חוק' כהומונים, אלא דווקא לפוליסמיות של המילה 'חוק' שאליה התכוונת. הוי אומר, מדובר במילה ספציפית ובגוני המשמעות שלה.
'חוק' יכולה לשמש כמנהג, שאין שום סנקציה בצדו: "ותהי חוק בישראל, מימים ימימה תלכנה בנות ישראל לתנות לבת יפתח הגלעדי" [שופטים יא; והשווה כמו כן אל בראשית מז, כב; ויקרא כ, כג; יח, כ; דברי הימים-ב לה, כה]; המילה 'חוק', משמשת גם כסינונים ל'צדק': "בחוקות החיים הלך לבלתי עשות עוול" [יחזקאל, לג]; ויש ש'חוק' משמשת כדיפרנציאל ל'משפט' [ההבדל בין LEX לבין JUS]. יש ל'חוק' לפעמים שימוש כסינונים ל'מזון' [משלי לא, טו]. בכל המובנים האלו אין ל'חוק' ולסנקציה דבר ולא חצי דבר, אף על פי שלמעט מזון, מדובר על 'חוק' במובן הנורמטיבי.
בהקשר המשפטי אמר השופט חיים כהן כי "עיקרו של 'חוק' הוא דבר 'שלא יעבור' (תהלים קמח, ו), בין שהעמידו אלוהים ובין שקבעו מחוקק עלי-אדמות" [חיים כהן, המשפט, ירושלים: מוסד ביאליק. 1991. עמ' 8]. כראיה לדבריו הוא מפנה אל במדבר טו, טו; ויקרא כג, יד; תהלים לג, לד; איוב לג, לג; משלי ח, כט; בבלי, סנהדרין מב, א. כהן מעיר שם שגם לפי השיטה שרואה בחוק פקודה המלווה בסנקציה, אין הסנקציה מהותית לחוק באשר הוא כזה: "יש הסוברים שחוקי המדינה מעמידים את האזרח בפני ברירה: רוצה - מקיימם, רוצה - אינו מקיימם ונענש. בקבלו עליו את העונש (או סנקציה חוקית אחרת), אדם יוצא ידי חובתו האזרחית כלפי החוק (בלקסטון) [...] הברירה תמיד נשארת בידי האזרח [כהן, שם, עמ' 11].
יתר על האמור, במערכת המשפט קיימים חוקים שאין שום סנקציה בצדם, או כאלו שהמחוקק אינו כופה על אכיפתם [JUS COGENS], ואפילו הכי, חוק נקראים. בתורת המשפט ישנה מורת רוח רבת שנים מהגדרת החוק כפקודה המלווה בסנקציה. כבר הגלוסטורים והפוסט-גלוסטורים - המשפטנים [המצויינים] של המשפט הרומי ושל המשפט הקאנוני - התמודדו עם ההגדרות האלו. תומס אקווינס, שהוא בהחלט בר-הכי בתורת המשפט, טען כי "חוק שנעשה בידי בשר ודם לאו שמיה חוק, כשאין בו היגיון [RATIO]: חוק שאין בו היגיון אין בו צדק [JUS INIUSTA] והוא ראוי להיקרא לא חוק אלא אלימות" [כהן, שם, עמ' 27]. הגבלות נוספות לתורת הפקודה המלווה בסנקציה באו מכיוון המשפט המקובל: משפטנים כמו קוק ורייכל קבעו כי חוק אינו תקף אם יש בו כדי "לסתור את התודעה המוסרית של הציבור כולו עד כדי כך שביצועו יביא לידי זלזול בחוק ובמשפט יותר מאשר אי-ביצועו". משמע שלא הסנקציה היא המדד כאן, שאלמלי כן - המחוקק יכול לכפות בכוח גם ביצוע של חוקים אשר מנוגדים לתודעה המוסרית של הציבור.
היו גדולים וטובים שידעו לשאול שאלות, והם הם אלו ששאלו את השאלה הנ"ל.
נראה שהסתבכת קצת. אם "החיוב נובע מן העובדה שהחוק הוא חוק, אבל משמעותו של החיוב היא שהעובר על החוק צפוי לסנקציה" אז מהי משמעותו של חוק ללא חיוב? לשון אחר, אתה קובע "חוק הוא חוק", וזו טאוטולגיה שניסחת בלשונך בלי להסביר איזה מידע סמנטי יש בה. לאחר מכן צירפת אל הטאוטולוגיה הריקה נספח, שמי שעובר על החוק [הוא חוק] צפוי לסנקציה. אך לא הבנו מהו חוק.
בנוסף, שימושי הלשון שלך כנראה צרים למדי. בהרבה מהשפות המוכרות בימינו יש ל'חוק' משמעים מגוונים. ותן דעתך, איני מדבר על 'חוק' כהומונים, אלא דווקא לפוליסמיות של המילה 'חוק' שאליה התכוונת. הוי אומר, מדובר במילה ספציפית ובגוני המשמעות שלה.
'חוק' יכולה לשמש כמנהג, שאין שום סנקציה בצדו: "ותהי חוק בישראל, מימים ימימה תלכנה בנות ישראל לתנות לבת יפתח הגלעדי" [שופטים יא; והשווה כמו כן אל בראשית מז, כב; ויקרא כ, כג; יח, כ; דברי הימים-ב לה, כה]; המילה 'חוק', משמשת גם כסינונים ל'צדק': "בחוקות החיים הלך לבלתי עשות עוול" [יחזקאל, לג]; ויש ש'חוק' משמשת כדיפרנציאל ל'משפט' [ההבדל בין LEX לבין JUS]. יש ל'חוק' לפעמים שימוש כסינונים ל'מזון' [משלי לא, טו]. בכל המובנים האלו אין ל'חוק' ולסנקציה דבר ולא חצי דבר, אף על פי שלמעט מזון, מדובר על 'חוק' במובן הנורמטיבי.
בהקשר המשפטי אמר השופט חיים כהן כי "עיקרו של 'חוק' הוא דבר 'שלא יעבור' (תהלים קמח, ו), בין שהעמידו אלוהים ובין שקבעו מחוקק עלי-אדמות" [חיים כהן, המשפט, ירושלים: מוסד ביאליק. 1991. עמ' 8]. כראיה לדבריו הוא מפנה אל במדבר טו, טו; ויקרא כג, יד; תהלים לג, לד; איוב לג, לג; משלי ח, כט; בבלי, סנהדרין מב, א. כהן מעיר שם שגם לפי השיטה שרואה בחוק פקודה המלווה בסנקציה, אין הסנקציה מהותית לחוק באשר הוא כזה: "יש הסוברים שחוקי המדינה מעמידים את האזרח בפני ברירה: רוצה - מקיימם, רוצה - אינו מקיימם ונענש. בקבלו עליו את העונש (או סנקציה חוקית אחרת), אדם יוצא ידי חובתו האזרחית כלפי החוק (בלקסטון) [...] הברירה תמיד נשארת בידי האזרח [כהן, שם, עמ' 11].
יתר על האמור, במערכת המשפט קיימים חוקים שאין שום סנקציה בצדם, או כאלו שהמחוקק אינו כופה על אכיפתם [JUS COGENS], ואפילו הכי, חוק נקראים. בתורת המשפט ישנה מורת רוח רבת שנים מהגדרת החוק כפקודה המלווה בסנקציה. כבר הגלוסטורים והפוסט-גלוסטורים - המשפטנים [המצויינים] של המשפט הרומי ושל המשפט הקאנוני - התמודדו עם ההגדרות האלו. תומס אקווינס, שהוא בהחלט בר-הכי בתורת המשפט, טען כי "חוק שנעשה בידי בשר ודם לאו שמיה חוק, כשאין בו היגיון [RATIO]: חוק שאין בו היגיון אין בו צדק [JUS INIUSTA] והוא ראוי להיקרא לא חוק אלא אלימות" [כהן, שם, עמ' 27]. הגבלות נוספות לתורת הפקודה המלווה בסנקציה באו מכיוון המשפט המקובל: משפטנים כמו קוק ורייכל קבעו כי חוק אינו תקף אם יש בו כדי "לסתור את התודעה המוסרית של הציבור כולו עד כדי כך שביצועו יביא לידי זלזול בחוק ובמשפט יותר מאשר אי-ביצועו". משמע שלא הסנקציה היא המדד כאן, שאלמלי כן - המחוקק יכול לכפות בכוח גם ביצוע של חוקים אשר מנוגדים לתודעה המוסרית של הציבור.
היו גדולים וטובים שידעו לשאול שאלות, והם הם אלו ששאלו את השאלה הנ"ל.
Copyright©1996-2021,Tapuz Media Ltd. Forum software by XenForo® © 2010-2020 XenForo Ltd.